第一節(jié)法律規(guī)則

　　一、法律規(guī)則的概念

　　1.法律規(guī)則的定義

　　法律規(guī)則，是規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)并設(shè)置相應(yīng)的法律后果的行為準(zhǔn)則，是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義 的一般性規(guī)定，是構(gòu)成法律的基本或首要成分。法律規(guī)則具有很強(qiáng)的技術(shù)性，它是對特定行為的具體規(guī)定，有 著完整的邏輯構(gòu)成，能夠?qū)Ψ缮系臋?quán)利、義務(wù)、責(zé)任、制裁等有較為直接和明確的反應(yīng)，具有較強(qiáng)的操作 性，從而法律作用的發(fā)揮在很大程度上是依賴于法律規(guī)則的適用來完成的。

　　2.法律規(guī)則的特點(diǎn)

　　法律規(guī)則具有微觀指導(dǎo)性和可操作性強(qiáng)、確定性程度較高的特點(diǎn)。同時，法律規(guī)則也應(yīng)具有可訴性、合邏 輯性、合體系性、可預(yù)測性等特性。

　　二、法律規(guī)則的種類

　　從不同的角度，可以對法律規(guī)則進(jìn)行分類。

　　1.授權(quán)性規(guī)則與義務(wù)性規(guī)則

　　從調(diào)整方式上可以把法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則。

　　所謂的授權(quán)性規(guī)則，是指規(guī)定人們可以為一定的行為或可不為一定行為以及要求其他主體為一定行為或不 為一定行為的規(guī)則。授權(quán)性規(guī)則的作用是法律賦予人們一定的權(quán)利，使其享有一定的行為自由，為社會的良性 運(yùn)作和發(fā)展提供動力與規(guī)則保障。它的特點(diǎn)在于為權(quán)利主體提供一定的選擇自由，對于權(quán)利主體來說不具有強(qiáng) 制性。它既不強(qiáng)令權(quán)利人作為，也不強(qiáng)令權(quán)利人不作為；相反，它為行為人的作為、不作為提供了一個自由選 擇的空間。在規(guī)范性法律文件中，授權(quán)性規(guī)則常常以下列用語為其標(biāo)志：“有權(quán)--” “享有--權(quán)利” “享有 --自由” “可以--”等。

　　所謂義務(wù)性規(guī)則，是指規(guī)定人們必須為一定行為或不為一定行為的規(guī)則，主要為人們設(shè)定法律義務(wù)。這種 規(guī)則為人們的行為或活動設(shè)定了必要的尺度，人們必須履行該種規(guī)則所設(shè)定的義務(wù)而不能放棄和拒絕。義務(wù)性 規(guī)則具有以下特征：第一，強(qiáng)制性。義務(wù)性規(guī)則通常具有強(qiáng)制性，對于不履行義務(wù)的人具有強(qiáng)大的壓力，違反 義務(wù)性規(guī)則必然導(dǎo)致法律的否定性反應(yīng)，即否定行為的合法性、認(rèn)定法律責(zé)任或施加法律制裁等。第二，必要 性。為了維護(hù)社會成員的自由、權(quán)利和利益、維系社會治安和法律的權(quán)威，義務(wù)性規(guī)則是必要的，但同時也決 定了法律對義務(wù)性規(guī)則的設(shè)定必須遵循必要的合理性。義務(wù)性規(guī)則包括作為的義務(wù)性規(guī)則和不作為的義務(wù)性規(guī) 貝！1。前者常采用“應(yīng)當(dāng)” “應(yīng)該” “必須”等術(shù)語；后者常使用“不得” “禁止” “嚴(yán)禁”等術(shù)語。

　　2.強(qiáng)行性規(guī)則與任意性規(guī)則

　　按照是否允許人們根據(jù)自己的意志來適用法律規(guī)則，可以將法律規(guī)則分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。

　　強(qiáng)行性規(guī)則，是指法律所規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)具有絕對肯定形式，不允許當(dāng)事人之間相互協(xié)商或任何一方任 意予以變更的法律規(guī)則。當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，否則將會產(chǎn)生法定的制裁后果。刑法規(guī)則一般都屬于強(qiáng)行性 規(guī)則。

　　任意性規(guī)則，是指法律所規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)具有相對肯定形式，允許當(dāng)事人之間相互協(xié)商或任何一方單 方予以變更的法律規(guī)則。民法規(guī)則一般都是屬于任意性規(guī)則。

　　3.確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則

　　依照法律規(guī)則的內(nèi)容是否已明確肯定，無須再援引或參照其他法律規(guī)則的內(nèi)容來確定該規(guī)則的內(nèi)容，可以 將其分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則。

　　所謂確定性規(guī)則，是指法律規(guī)則的內(nèi)容已明確肯定，無須再援引或參照其他法律規(guī)則的內(nèi)容來確定該規(guī)則 的內(nèi)容。絕大多數(shù)的法律規(guī)則屬于確定性規(guī)則。

　　所謂委任性規(guī)則，是指沒有明確規(guī)定行為規(guī)則的內(nèi)容，只是規(guī)定了某種概括性的指示，授權(quán)或委托某一機(jī) 關(guān)加以具體規(guī)定的法律規(guī)則。

　　所謂準(zhǔn)用性規(guī)則，是指沒有規(guī)定人們具體的行為模式，而是規(guī)定可以參照或援引其他的法律規(guī)則的規(guī)定來 加以明確的法律規(guī)則。

　　4.調(diào)整型規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)則

　　按照規(guī)則所規(guī)定的行為是否可能發(fā)生于該規(guī)則產(chǎn)生之前，可以把法律規(guī)則分為調(diào)整性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)則。

　　所謂調(diào)整性規(guī)則，是指對已經(jīng)存在的各種行為方式進(jìn)行評價，并通過授予權(quán)利或設(shè)定義務(wù)來調(diào)整相關(guān)行為 的法律規(guī)則。

　　所謂構(gòu)成性規(guī)則，是指以本規(guī)則的產(chǎn)生為基礎(chǔ)而導(dǎo)致某些行為方式的出現(xiàn)，并對其加以調(diào)整的法律規(guī)則。 與調(diào)整性規(guī)則不同，在構(gòu)成性規(guī)則產(chǎn)生以前，該規(guī)則所涉及的行為不可能出現(xiàn)，只有當(dāng)該規(guī)則產(chǎn)生以后，才可 能導(dǎo)致相關(guān)行為的出現(xiàn)。

　　三、法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)

　　法律規(guī)則在邏輯上由前提條件、行為模式、法律后果三部分構(gòu)成。

　　1.前提條件

　　法律上并不存在無條件的、適用于一切場合的絕對原則，也就是說，法律規(guī)則的實施總是以一些法律事實 為前提，在一定范圍或一定情況下進(jìn)行的。

　　它包含兩個方面：（1）法律規(guī)則的適用條件。其內(nèi)容有關(guān)法律規(guī)則在什么時間生效，在什么地域生效以及 對什么人生效等。（2）行為主體的行為條件。其往往是法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的事實規(guī)定，內(nèi)容包括行為 主體的資格構(gòu)成（行為主體的國籍、權(quán)利能力、行為能力、免責(zé)條件等）和行為的情境條件（行為的時間、地 點(diǎn)、程序和狀態(tài)等）。

　　2.行為模式

　　它包含兩個方面：（1）法律規(guī)則的適用條件。指法律規(guī)則所規(guī)定的行為規(guī)則部分，具體要求人們做什么或 禁止人們做什么的部分。根據(jù)行為要求的內(nèi)容和性質(zhì)不同，法律規(guī)則中的模式分為三種：（1）可為模式。指在 什么假定條件下，人們“可以如何行為”的模式。（2）應(yīng)為模式。指在什么假定條件下，人們“應(yīng)當(dāng)或必須如 何行為”的模式。（3）勿為模式。在什么假定條件下，人們“禁止或不得如何行為”的模式。

　　3.法律后果

　　后果，指法律規(guī)則中指出的行為要承擔(dān)的法律后果的部分，是法律規(guī)則對人們具有法律意義的行為的態(tài) 度。根據(jù)人們對行為模式所作出的實際行為的不同，后果又分為兩種：（1）肯定式的法律后果，又稱合法后 果，是法律規(guī)則中規(guī)定人們按照行為模式的要求行為而在法律上予以肯定的后果，它表現(xiàn)為法律規(guī)則對人們行 為的保護(hù)、許可或獎勵。（2）否定式的法律后果，又稱違法后果，是法律規(guī)則中規(guī)定人們不按照行為模式的要 求行為而在法律上予以否定的后果，它表現(xiàn)為法律規(guī)則對人們行為的制裁、不予保護(hù)、撤銷、停止或要求恢 復(fù)、補(bǔ)償?shù)?。法律后果是任何法律?guī)則都不可缺少的要素。

　　總之，在邏輯結(jié)構(gòu)上，法律規(guī)則都是由條件、模式和后果三部分構(gòu)成的。其中，條件、模式是后果的前 提，后果是對人們遵守或違反假定條件和行為模式的認(rèn)定。它們之間在邏輯上是可以相互推導(dǎo)的。

　　第二節(jié)法律原則和法律概念

　　一、法律原則的概念

　　1.法律原則的定義

　　法律原則，指基于人類理性和道德良知，可以作為眾多法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和 準(zhǔn)則。它的特點(diǎn)是：（1） 一般性：法律原則是從社會生活、社會關(guān)系中抽象、演化、概括出來的，體現(xiàn)了法律 的精神，思想性更豐富。法律原則對社會關(guān)系具有廣泛的指導(dǎo)意義，具有更普遍的適用性。法律原則是對法律 規(guī)則的深化，是法律規(guī)則的基礎(chǔ)和集中表達(dá)。（2）穩(wěn)定性：法律原則體現(xiàn)了法律基本價值追求和社會發(fā)展的總 體目標(biāo)，是一定時期社會利益的集中反映，更具活力。

　　2.法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別

　　法律原則和法律規(guī)則同為法律規(guī)范，但它們在內(nèi)容的明確性、適用范圍、適用方式和作用上存在區(qū)別，它 們是兩種不同的法律規(guī)范。

　　（1）在內(nèi)容上：法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件的共性，其明確具體的目的 是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”；法律原則的著眼點(diǎn)不僅限于行為及條件的共性，而且關(guān)注它們的個 別性，其要求較為籠統(tǒng)、模糊，它不預(yù)先設(shè)定明確的、具體的假定條件，更沒有設(shè)定明確的法律后果。

　　（2）在適用范圍上：法律規(guī)則只適用于某一類型的行為；而法律原則的適用范圍則比法律規(guī)則寬廣。

　　（3）在適用方式上：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”（all-or-nothing fashion）應(yīng)用于個案中的；而 法律原則的適用則不同。

　?。?）在作用上：法律制度在法律原則的支持下，能夠比制度的全部規(guī)則化具有更強(qiáng)的硬度和適應(yīng)性。

　　法律原則是法律規(guī)則的本源和基礎(chǔ)，它們可以協(xié)調(diào)法律體系中規(guī)則之間的矛盾，彌補(bǔ)法律規(guī)則的不足與局 限，它們甚至可以直接作為法官裁判的法律依據(jù)。

　　二、法律原則的種類

　　1.政策性原則與公理性原則

　　按照法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同，可以將法律原則分為公理性原則和政策性原則。

　　所謂公理性原則，是指從社會關(guān)系本質(zhì)中產(chǎn)生出來、得到社會廣泛公認(rèn)并被奉為法律之準(zhǔn)則的公理。例 如，誠實信用原則、罪行法定原則等。

　　所謂政策性原則，是指國家在管理社會事務(wù)的過程中為實現(xiàn)某種長期、中期或近期目標(biāo)而作出的政治決 策。例如，我國憲法中規(guī)定的“四項基本原則”。

　　2.基本原則與具體原則

　　按照法律原則對社會關(guān)系的覆蓋面的寬窄和適用范圍的大小，可以將其分為基本原則和具體原則。

　　所謂基本原則，是指體現(xiàn)一國法律的基本精神和基本價值取如的法律原則，它是整個法律活動的指導(dǎo)思想 和出發(fā)點(diǎn)，構(gòu)成法律體系的神經(jīng)中樞。例如，“法律面前人人平等”原則。

　　所謂具體原則，是指法律對某一領(lǐng)域的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時所依據(jù)的法律原則，它是以基本原則為基礎(chǔ)， 是基本原則在具體法律部門中的運(yùn)用，構(gòu)成某一法律領(lǐng)域的法律規(guī)則的基礎(chǔ)。例如，民事活動遵循等價有償原則就是法律的具體原則。

　　3.實體性原則與程序性原則

　　按照法律原則所涉及的內(nèi)容與問題不同，可以將其分為實體性原則和程序性原則。所謂實體性原則，是指 直接涉及規(guī)定和確認(rèn)實體性方面的權(quán)利、義務(wù)或職責(zé)、職權(quán)的原則。

　　所謂程序性原則，是指涉及規(guī)定和確認(rèn)保證實體性方面的權(quán)利、義務(wù)或職權(quán)、職責(zé)得以實現(xiàn)的程序性方面 的權(quán)利、義務(wù)的原則。例如，民事訴訟法當(dāng)中的回避原則、辯護(hù)原則等。

　　三、法律概念

　　1.法律概念的含義

　　法律概念是法律的構(gòu)成要素之一，是指在長期的法學(xué)研究和法律實踐基礎(chǔ)上對經(jīng)常使用的一些專門術(shù)語進(jìn) 行抽象、概括所形成的具有法定法律意義的概念。雖然法律概念直接或間接來源于日常生活，但法律概念與日 常生活中的用語不同，法律概念具有內(nèi)容上的法定性和專業(yè)上的技術(shù)性。

　　2.法律概念的種類

　　按照法律概念所涉及的因素，可以將其分為五類：（1）主體概念，這是用以表達(dá)各種法律關(guān)系主體的概 念，如公民、法人等。（2）關(guān)系概念，這是用以表達(dá)法律關(guān)系主體間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的概念。如所有權(quán)、抵押權(quán) 等。（3）客體概念，這是用以表達(dá)各種權(quán)利、義務(wù)所指向的對象概念。如支票、動產(chǎn)等。（4）事實概念，這是 用以表達(dá)各種事件和行為的概念。如違約、不可抗力等。（5）其他概念，如公平、法典、一般條款等。

　　經(jīng)典例題分析

　　1.下列原則中屬于程序性法律原則的是（ ）。

　　A.誠實信用原則 B.法無明文規(guī)定不為罪原則

　　C.無罪推定原則 D.罪刑法定原則

　　【解析】答案為C。程序性法律原則是指涉及到規(guī)定保證實體性權(quán)利和義務(wù)或職權(quán)和職責(zé)得以實現(xiàn)的程序 方面的原則。無罪推定原則是刑事訴訟程序的原則，故選C。

　　2.法律規(guī)則的特征有哪些？（ ）

　　A.確定性 B.可預(yù)測性 C. 一般性 D.抽象性

　　【解析】答案為ABC。法律規(guī)則是對一定的事實狀態(tài)（事件和行為）賦予明確的法律意義，并確定具體法 律后果的準(zhǔn)則，它具有明確性和確定性、可預(yù)測性和一般性?？深A(yù)測性是指人們可以根據(jù)法律規(guī)則預(yù)測自己或 者他人如何行為以及由此所要承受的法律上的后果。一般性是指法律規(guī)則是對某類事作出的規(guī)定，可以反復(fù) 適用。

　　強(qiáng)化運(yùn)用實戰(zhàn)演練

　　一、單項選擇題

　　1.下列關(guān)于法律原則的表述哪一項是錯誤的？（ ）

　　A.法律原則不僅著眼于行為及條件的共性，而且關(guān)注它們的個別性

　　B.法律原則在適用上容許法官有較大的自由裁量余地

　　C.法律原則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中的

　　D.相互沖突的法律原則可以共存于一部法律之中

　　2.下列說法中正確的是（ ）。

　　A.法律規(guī)范即法律條文

　　B.法律原則即法律規(guī)范

　　C.法律規(guī)范是國家以制定或認(rèn)可的方式創(chuàng)制

　　D.在人類歷史上，法律規(guī)范一直是以法律條文的形式出現(xiàn)的

　　3.法律規(guī)范在成文法中由（ ）體現(xiàn)出來。

　　A.法律條文 B.法律概念 C.法律原則 D.法律規(guī)則

　　二、多項選擇題

　　1.下列規(guī)則中屬于確定性規(guī)則的是（ ）。

　　A.《中小企業(yè)促進(jìn)法》第19條第2款：“中小企業(yè)信用擔(dān)保管理辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！?/p>

　　B.《科學(xué)技術(shù)普及法》第13條：“科普是全社會的共同任務(wù)，社會各界都應(yīng)當(dāng)組織參加各類科普活動?！?/p>

　　C.《政府采購法》第4條：“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。”

　　D.《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》第7條第1款：“國務(wù)院應(yīng)當(dāng)制定有利于實施清潔生產(chǎn)的財政稅收政策?！?/p>

　　2.有關(guān)職權(quán)性規(guī)則，下列說法中正確的是（ ）。

　　A.職權(quán)性規(guī)則屬授權(quán)性規(guī)則

　　B.職權(quán)性規(guī)則屬義務(wù)性規(guī)則

　　C.職權(quán)性規(guī)則兼具授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則的特征

　　D.職權(quán)性規(guī)則屬強(qiáng)行性規(guī)則

　　三、簡答題

　　簡述法律概念和法律原則在法的要素中的地位和作用。

　　參考答案及解析

　　一、單項選擇題

　　1. C【解析】在適用方式上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式‘’應(yīng)用于個案中的，但是法律原則的適用 則不同，因為不同的法律原則是具有不同的強(qiáng)度的，而這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部 法律中。

　　2. C【解析】法律規(guī)范具體是由法律條文構(gòu)成的，法律原則是能夠作為法律規(guī)則來源的具有綜合性、穩(wěn)定 性的原理和準(zhǔn)則，往往被規(guī)定在法律規(guī)范中。在人類歷史上法律規(guī)范并非一開始就以法律條文的形式出現(xiàn)，而 是經(jīng)歷了從不成文法到成文法的過程。

　　3. A【解析】法律規(guī)范在成文法中當(dāng)然由法律條文體現(xiàn)出來，但一個法律規(guī)范并不一定等于一個法律條 文，一個法律規(guī)范可以包括在幾個條文中；一個條文中也可能包括幾個法律規(guī)范。

　　二、多項選擇題

　　1. BD【解析】A為委任性規(guī)則；C為準(zhǔn)用性規(guī)則。

　　2. CD【解析】職權(quán)性規(guī)則是一種授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則相重合的特殊的法律規(guī)則，屬于強(qiáng)行性規(guī)則。

　　三、簡答題

　　答：法的要素包括法律規(guī)則、法律概念和法律原則三者。法的主體是規(guī)則，而法律概念和法律原則不是法 律規(guī)則，即沒有規(guī)定確定的事實狀態(tài)，也沒有規(guī)定具體的法律后果，但在創(chuàng)制法律、理解或適用法律的過程 中，它們是必不可少的。在法律實踐中，它們往往有直接的、獨(dú)立的意義。例如，某些案件中，對某個法律概 念的正確理解可以成為該案件的關(guān)鍵問題。又如，在沒有明文法律規(guī)則的情況下，往往需要由法律原則作為法 律裁決的主要根據(jù)。當(dāng)然，法律概念和法律原則也有局限性，它們并不是像西方有的法學(xué)家所認(rèn)為的是永恒不 變、普遍適用的。