一、中國法律的起源

　　1.夏朝的建立與中國法律的產(chǎn)生

　　國家和法律作為一種特殊的社會現(xiàn)象，是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。在我國，同世界上其他古老的 國家一樣，曾經(jīng)歷過漫長的原始氏族社會，在氏族社會沒有國家和法律，靠的是氏族首領的權威和原始習慣， 維持和調(diào)整各種社會關系。公元前21世紀夏朝的建立標志著我國歷史上第一個奴隸制國家產(chǎn)生，夏朝同以前 氏族社會有了區(qū)別。夏啟是通過暴力奪取政權的，他破壞了氏族成員共同選舉部落首領的原始民主制度的傳統(tǒng) 習慣；夏啟過著不勞而獲的生活，成為凌駕于社會之上的最高統(tǒng)治者；夏朝統(tǒng)治者設立了各種官吏和軍隊以及 監(jiān)獄等作為國家政權的暴力機關；同時，打破了按血緣關系為基礎的部落界限，開始按地域劃分居民，初步形 成了從中央到地方的行政管理體制。

　　國家與法不是從來就有的，它是社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。我國同世界上其他古國一樣，曾經(jīng)歷過若干 萬年的沒有階級、沒有國家、沒有法律的原始社會。夏朝是我國第一個奴隸制國家，夏啟是我國奴隸社會的第 一個帝王。從文獻記載來看，夏朝已具備了與原始氏族組織不同的國家組織特征，表示國家已經(jīng)產(chǎn)生，夏啟已 成為凌駕于社會之上的最高統(tǒng)治者。文獻記載：“夏有亂政，而作禹刑?！闭f明作為階級意義的法已經(jīng)產(chǎn)生，并 出現(xiàn)了許多刑名和罪名。

　　2.中國法律起源的特點

　　法不是從來就有的，是人類社會發(fā)展到一定時期的結(jié)果。而世界不同民族由于其生存環(huán)境的不同而形成不 同的歷史傳統(tǒng)和生活方式，國家與法的具體發(fā)展途徑是不同的。中國法的起源的特點主要是：

　　（1）氏族血緣紐帶隨著國家的形成而更加加強

　　以血緣關系聯(lián)接起來進行生產(chǎn)與生活，是人類早期的組織形式。中國在進人國家文明后，由于生產(chǎn)力和農(nóng) 業(yè)文明的因素，血緣紐帶非但沒有松弛，反而愈加緊密。氏族、部落、部落聯(lián)盟聯(lián)結(jié)紐帶的血緣關系、婚姻關 系，使得中國早期國家在組織結(jié)構(gòu)方面具有家國相通、家國一體的特征。

　?。?）部落聯(lián)盟首領的權威在向國家過渡的過程中日益加強

　　從傳說中的三皇五帝到堯、舜、禹，首領的統(tǒng)治權在不斷加強，到夏啟即位時，終于發(fā)展到了可以有權打擊本聯(lián)盟中的反對派的地步。

　?。?）原始的禮由習慣演化為法

　　禮最初是祭祀鬼神的器具，供原始的人類崇拜自然神之用。到后來凡是進行祭祀的一切活動都叫做禮。在 人的思想意識方面，對自然神的信仰和對祖先的崇拜，特別是對祖先崇拜逐漸定型化、儀式化，成為一種具有 宗教色彩的普遍信奉。隨著私有制的進一步發(fā)展，在這種祭祀儀式中逐漸產(chǎn)生出萌芽狀態(tài)中政治權利，其中區(qū) 別血緣關系、親疏尊卑的部分，開始成為確定人們在國家組織中等級地位的法。

　?。?）刑起于兵

　　刑與戰(zhàn)爭是分不開的。部落、部落聯(lián)盟之間的征戰(zhàn)是中華文明發(fā)生發(fā)展的主要契機。征討反叛的部族、征 服未歸順的部族，是最嚴厲的一種懲罰，所謂“大刑用甲兵”。頻繁的軍事征伐既確立了一套實施軍法大刑的 規(guī)范，又帶動對本部族內(nèi)部成員懲罰方式的發(fā)展，以斧鉞、刀鋸、鞭杖行罰的“中刑”、“薄刑”逐漸成為早期 國家的常刑。以懲罰為核心的刑法觀念和制度在法律發(fā)展中居于首要地位。

　　二、立法概況

　　1.禹刑

　　所謂“禹刑”，最早見于《左傳》，后人大多作為夏朝法律的總稱?！坝硇獭敝饕菃⒓捌浜罄^者根據(jù)氏族 晚期習俗陸續(xù)積累下來的各種習慣法或經(jīng)驗法，具體內(nèi)容無可詳考，但在長期的司法實踐中也積累了不少案 例，歸納出一些罪名，匯成了所謂“夏刑三千條”。據(jù)鄭玄的說法，這三千條是“大辟二百，臏辟三百，宮辟五 百，劓、墨各千”，說明夏刑已包括大辟（死刑）、臏（砍腳）、宮（毀壞生殖器）、劓（割鼻）、墨（刺面頰 或額并涂墨）五個刑種，奴隸制五刑開始初步形成。

　　據(jù)文獻記載，夏刑的主要內(nèi)容有：“昏、墨、賊，殺”。見于《左傳》：“己惡而掠美”為昏，“昏”是自己做 了壞事而剽竊別人的美名；“貪以敗官”為墨，“墨”是貪得無厭，敗壞官紀；“殺人不忌為賊”，“賊”是肆無 忌憚地殺人。根據(jù)夏代皋陶的刑法，犯這三種罪行，都要被處死?！安挥妹居谏纭?。啟在《甘誓》中宣布了一 條文獻記載最早的軍法。夏朝還有一條為后世所傳誦的刑事政策原則，“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”。意思是說， 寧肯不依常規(guī)辦事也不要錯殺無罪的人。

　　2.湯刑

　　“天討” “天罰”的神權法思想在商代發(fā)展到了高峰?！蹲髠鳌氛展暧涊d：“商有亂政，而作《湯刑》?！?這是晉國叔向在反對鄭國子產(chǎn)“鑄刑書”時提到的?！稖獭泛芸赡芫褪巧檀跗谒贫ǖ男淌路?。從文獻 記載來看，《湯刑》是商代一個基本法律，整個商代一直適用。由于《湯刑》已經(jīng)失傳，其內(nèi)容無法考訂?！秴?氏春秋？考行》引《商書》曰：“刑三百，罪莫重于不孝?！睎|漢商誘注：“商湯所制法也”，即傳說商湯制定的 《湯刑》有三百條之多，最重的是“不考”罪。

　　商代的主要法律形式有：刑、王命和單行法規(guī)。王命是商王所發(fā)布的命令，具有較高的法律效力；單行法 規(guī)是針對某一具體事物或人所發(fā)布的命令。

　　三、刑事立法

　　1.立法概況

　　“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑”（《左傳？昭公六年》）。我們現(xiàn)在所 能見到的最早的法律，是夏啟討伐有扈氏時所發(fā)布的一條軍令“左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭 命；御非其馬之正，汝不恭命。用命，賞于祖；不用命，戮于社，予則孥戮汝”（《尚書？甘誓》）。所謂的“法 刑不分” “兵刑不分” “刑起于兵”當以此為源。

　　2.奴隸制五刑

　　即黥（墨）、劓、刖、宮、大辟。墨刑是在罪犯面部或額上刻辭后涂以墨；劓刑是割鼻；刖刑即斷足；宮 刑即男子割去生殖器，女子幽閉的刑罰；大辟即死刑。商朝時的奴隸制五刑為墨、劓、臏、宮、大辟，其中臏 刑為剔去膝蓋骨。至西周時期，奴隸制五刑變更為黥（墨）、劓、刖、宮、大辟，主要是將原有的臏刑更改為 刖（剕）刑。奴隸制五刑中前四種為肉刑，大辟為死刑。死刑的執(zhí)行方式較多，有斬（腰斬）、殺（殺頭）、焚 （焚燒致死）、膊（將人肢解后暴曬棄尸）、辜（先殺后肢解）、踣（在公眾場合殺死后陳尸三日）。

　　四、司法制度

　　夏商兩代司法制度具有兩個重要特征。第一個特征是行政、軍事、司法職能不分。首先，夏王、商王作為 最高軍政首腦，同時擁有司法方面的最高審判權和最終裁決權；其次，夏王、商王以下的各級主要官吏，也同 時兼掌軍政司法等各項大權。夏商兩代是一種宗族國家，其社會結(jié)構(gòu)以家族宗族和宗法制度為基礎，各級司法 權實際掌握在各級宗主手中。因此，當時雖然設有一些司法官員，如士、士師、大理、司寇等，但司法權始終 受到軍政權力的干預控制。

　　夏商兩代屬于神權法時代，天罰神判是其司法制度的又一特征。當時，不僅以“大刑用甲兵”去實施“天 討”、“天罰”，而且通過祭祀占卜活動請示神意，以“神判”來決定司法審判和定罪量刑。殷墟甲骨卜辭就有 卜問用刑之類的神明裁判案例。

　　在刑罰執(zhí)行方面，據(jù)說虞夏之際已發(fā)明監(jiān)獄?！都本推芳捶Q：“皋陶造獄法律存。”《竹書紀年》也有“夏 帝芬三十六年作圜土”的記載?！班魍痢奔聪纳虝r期監(jiān)獄的通稱，主要關押違法犯罪的勞役刑徒。至于夏桀關 押商湯的夏臺或均臺，只是一座宮室；殷紂王囚禁周文王的羑里，則是一座城垣；它們僅僅是作為臨時軟禁囚 所，而并非普遍意義的監(jiān)獄。自從殷墟甲骨文被發(fā)現(xiàn)以來，商代監(jiān)獄已得到可靠印證。在甲骨卜辭中，關于監(jiān) 獄或囚禁的各類文字達十余種之多。