一、中國公證制度現(xiàn)狀

　　(一)公證機構現(xiàn)狀

　　在我國，公證機構指的是公證處。2000年8月10日，司法部批準實施的《關于深化公證工作改革的方案》，要求將原行政體制的公證處盡快改為事業(yè)體制。改制后的公證處應成為執(zhí)行國家公證職能、自主開展業(yè)務、獨立承擔責任、按市場規(guī)律和自律機制運行的公益性、非營利的事業(yè)法人。在改革過渡期內(nèi)，邊遠、貧困地區(qū)及近三年人均業(yè)務收入不足三萬元的公證機構，可以暫時保留原行政體制不變，但應按事業(yè)單位的模式管理和運行。在公證機構改革的初期，在我國的部分地區(qū)還出現(xiàn)了幾家合作、合伙形式的公證處。所以目前，我國的公證機構有三種形式并存。

　　(二)公證人員資格

　　2005年全國人大常委會通過的《公證法》第18條規(guī)定，擔任公證員，應當具備下列條件：具有中華人民共和國國籍；年齡二十五周歲以上六十五周歲以下；公道正派，遵紀守法，品行良好；通過國家司法考試；在公證機構實習二年以上或者具有三年以上其他法律職業(yè)經(jīng)歷并在公證機構實習一年以上，經(jīng)考核合格。另外，符合該法第十九條規(guī)定，從事法學教學、研究工作，具有高級職稱的人員，或者具有本科以上學歷，從事審判、檢察、法制工作、法律服務滿十年的公務員、律師，已經(jīng)離開原工作崗位，經(jīng)考核合格的，可以擔任公證員。

　　(三)受理公證的范圍

　　《公證法》第11條規(guī)定，根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構辦理下列公證事項：合同；繼承；委托、聲明、贈與、遺囑；財產(chǎn)分割；招標投標、拍賣；婚姻狀況、親屬關系、收養(yǎng)關系；出生、生存、死亡、身份、經(jīng)歷、學歷、學位、職務、職稱、有無違法犯罪記錄；公司章程；保全證據(jù)；文書上的簽名、印鑒、日期，文書的副本、影印本與原本相符；自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理的其他公證事項。另外，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當公證的事項，有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構申請辦理公證。《公證法》第12,條規(guī)定，根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構辦理下列公證事務：法律、行政法規(guī)規(guī)定由公證機構登記的事務；提存；保管遺囑、遺產(chǎn)或者其他與公證事項有關的財產(chǎn)、物品、文書；代寫與公證有關的法律事務文書；提供公證法律咨詢。

　　可以說，我國受理公證的范圍應該說相當廣泛，但是，缺少的恰恰是必須公證事項，也就是強制性法定公證事項。我國實體法律對強制公證事項規(guī)定很少。

　　(四)公證書的效力

　　《公證法》第36條規(guī)定，經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外。第37條規(guī)定，對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當?shù)模瑐鶛嗳丝梢砸婪ㄏ蛴泄茌牂嗟娜嗣穹ㄔ荷暾垐?zhí)行。從前述法律規(guī)定可以看出，我國公證機構出具的公證書在訴訟與非訴中具有證據(jù)效力并且債權文書公證具有強制執(zhí)行力，除此之外還有提存及登記公示的特殊效力。

　　二、中國公證制度的缺陷

　　(一)法定公證事項立法缺乏，遠未充分發(fā)揮維護市場經(jīng)濟秩序、保護公民合法權益方面的作用。

　　《公證法》第1條規(guī)定：“為規(guī)范公證活動，保障公證機構和公證員依法履行職責，預防糾紛，保障自然人、法人或者其他組織的合法權益，制定本法?！庇纱丝梢姡壳拔覈C制度將預防職能放在了首位。

　　法定公證與自愿公證是相對應的兩個基本的公證制度。法定公證制度又稱強制公證制度，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定某些重大復雜的法律行為、法律事實和文書必須經(jīng)過公證后才能發(fā)生效力的一項法律制度。交易行為中，單方要求對某些事項進行公證的，如果不是法律規(guī)定必須做公證，那還是自愿公證。比如，銀行按揭貸款合同公證常被貸款人認為是強制公證.但這并不是強制公證，而屬于自愿公證。

　　目前，我國的法律、法規(guī)較少規(guī)定某些法律行為必須經(jīng)過公證才能發(fā)生法律效力，僅有的幾項也都是行政法規(guī)做出的規(guī)定。例如，《城市房屋拆遷管理條例》第14條、第17條和第29條規(guī)定，拆遷補償安置協(xié)議等與被拆除房屋的有關事項應當辦理公證?！痘橐龅怯洍l例》第5條第2款規(guī)定，辦理結婚登記的香港居民、澳門居民、臺灣居民應當出具的證明材料之一是“經(jīng)公證機構公證的本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內(nèi)旁系血親關系的聲明?！薄稓w僑僑眷權益保護法實施辦法》第2條第2款規(guī)定，“與華僑、歸僑有長期扶養(yǎng)關系的親屬申請認定僑眷身份的，應當提供由公證機構出具的扶養(yǎng)證明?！?/p>

　　世界各主要大陸法系國家，甚至包括部分英美法系國家對法定公證都作出了相應的規(guī)定，必須公證事項主要包括公司活動、收養(yǎng)繼承及其他婚姻家庭事項、不動產(chǎn)事項、法律行為等方面的內(nèi)容。在立法模式上，一般都是在民商事實體法上就需要強制公證的事項做出明確規(guī)定。通常，一個國家法定公證事項的范圍和立法的完備程度，能夠直接影響一個國家公證制度預防性職能能否充分發(fā)揮。

　　法定公證事項一般具有涉外因素，依照國際慣例必須辦理公證。還有涉港、澳、臺的一些法律事項，因具有特殊性，以及使用地有公證的要求，因而必須辦理公證。一些省、市的地方性法規(guī)和一些部門規(guī)章，根據(jù)實際情況和需要，對某些法律行為規(guī)定必須經(jīng)過公證才能發(fā)生法律效力，但是，這些規(guī)定適用上是存在效力問題的。

　　沒有完備的法定公證立法作基礎，公證制度職能很難實現(xiàn)，其對維護市場經(jīng)濟秩序，保護公民合法權益方面的作用也是有限的。

　　(二)組織形式與公證職能不匹配，影響公證信譽。

　　世界各國基于不同的文化傳統(tǒng)和法治理念、不同的經(jīng)濟和社會管理機制、對設置公證制度的不同功能預期和賦予公證證明不同的內(nèi)涵與效力，逐漸形成了兩種不同的公證制度，即英美法系模式和大陸法系模式。英美法系國家的公證制度奉行私權自治原則,因此,英美法系國家側重形式公證,即證明當事人在公證人面前簽署文件的行為是真實的，不對公證內(nèi)容的真實性負責，因而公證文書在司法程序中通常不作為審理案件的證據(jù)；且公證員大多是兼職擔任。此類國家的公證制度不存在法定公證事項，其公證職能相對較低。

　　大陸法系國家設置公證制度是國家在保障民法私權自治原則的基礎上,通過公證制度這一適度的干預手段，現(xiàn)實維護市場經(jīng)濟秩序，保護公民合法權益。法律賦予公證機構代表國家行使證明的職能，對公證事項實體合法性與真實性進行證明，公證員也必須具備法定的任職條件。大量立法明確規(guī)定法定公證事項。大陸法系國家公證制度的公證職能相對較高，是一種準司法制度。

　　我國的公證制度,融合了大陸法系的公證組織形式與英美法系相對較低公證職能,因而一定程度上產(chǎn)生了組織形式與公證職能不匹配問題。我國一直以來都毫不動搖的堅持公證的證明權是公權的原則，但是，我國公證機構是實行自收自支的事業(yè)單位，把公證行業(yè)推向了市場。又由于我國立法缺乏對法定公證事項的規(guī)定，業(yè)務來源成為各公證機構的頭等大事。行業(yè)間的不正當競爭時而發(fā)生。“同城多家”的大中城市公證機構，為了招攬業(yè)務，就象商品大甩賣一樣，大打價格牌，從而引發(fā)了行業(yè)內(nèi)的價格競爭。更有甚者，如西安寶馬案和武漢體彩作弊案中，公證處完全放棄了監(jiān)督、核查職責，使得公證行業(yè)的公信度一度受到很大質(zhì)疑。實踐中,許多公證處為了“調(diào)動”公證員的積極性,按公證員“拉來”及辦理公證的收費提成,公證員的積極性調(diào)動得走了樣，給公證質(zhì)量埋下了隱患。

　　因此要解決以上問題，一方面,要通過立法強化公證職能，實現(xiàn)公證組織形式和功能的協(xié)調(diào)統(tǒng)一；另一方面應建立和完善公證機構運行體制，突出公證的公益性特征。另外，僅有道德的約束是不夠的，公證機構要制定有嚴格的內(nèi)部制度，改變重業(yè)務發(fā)展輕內(nèi)部管理制度建設的傾向，減少或杜絕違規(guī)記錄，從自身做起，切實改變行業(yè)形象。

　　(三)公證員盡職核查的公證過錯責任歸責和對策的尷尬。

　　公證程序規(guī)則第十八條規(guī)定了公證當事人申辦公證應提交五個方面證據(jù)材料，明確了當事人的舉證義務，當事人不能舉證或舉證不完整時，公證員可拒絕受理；當有公證程序規(guī)則第四十八條列舉九種情形之一出現(xiàn)時公證機構可以不予辦理公證。《公證法》第28條、公證程序規(guī)則第24條規(guī)定了公證員的審查義務，公證程序規(guī)則規(guī)定第25條至33條規(guī)定了公證員的審查核實方式。立法層面僅規(guī)定了公證員的審查、核實的注意義務，但是沒有賦予公證員調(diào)查取證權。由于調(diào)查取證權的缺失和歸責含糊，在公證活動中，公證員依法履行公證職務時雖然盡到審查義務，完全按程序辦證，但因公證當事人或公證事項利害關系人以欺詐手段騙取公證書，導致公證機構出現(xiàn)公證錯誤時，公證員仍然要承擔“重大過失”的過錯責任；最后結果是公證機構“正常的公證行為被侵害”反而要為他人不誠信行為“埋單”，承擔公證過錯賠償責任。目前，此類事件屢有發(fā)生，使整個公證行業(yè)感到非常困惑和尷尬。要解決以上問題，一方面法律要賦予公證員的調(diào)查取證權；加大審查、調(diào)查力度，保證證明材料的表現(xiàn)形式和證明內(nèi)容的一致性、同一性，減少和杜絕錯證的發(fā)生；另一方面，對以欺詐手段騙取公證書的行為明確法律責任，正確合理歸責，充分保護公證員的合法執(zhí)業(yè)活動，避免公證機構不必要的損失。

　　(四)對于提供虛假偽造證據(jù)的當事人的立法懲罰力度不夠，公證執(zhí)業(yè)風險加大。

　　一些不法分子為了詐騙他人財物，向公證處提供虛假身份證件等證明材料騙取公證書的事件在各地時有發(fā)生，不僅侵害了他人的合法權益也嚴重損害了公證處的形象和公證書的權威，給公證機構帶來了極大的辦證風險。根據(jù)我國《公證法》第44條的規(guī)定，提供虛假證明材料，騙取公證書的，以及利用虛假公證書從事欺詐活動的當事人，給他人造成損失的，依法承擔民事責任；違反治安管理的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。然而，對于此類當事人，只有給他人造成損失了，才需要承擔相應的法律責任。例如，公證員在審查當事人提供的書面文件，發(fā)現(xiàn)文件虛假，去公安機關報案，公安機關通常都是以沒有造成實際損失為由不予立案。這就縱容了這類當事人的僥幸心理，其有可能拿著假證明再去另一家公證機構騙取公證，對此，公證人員毫無辦法。由于對造假者懲罰力度不夠，使得很多造假者逍遙法外，這在一定程度上增加了公證處的執(zhí)業(yè)風險。因為，在公證實踐中，公證人員調(diào)查取證是存在兩方面的困難的，其一，公證機構對有關證明材料有疑義進行核實時，有關部門往往會以種種理由拒絕公證機構的核實請求；其二，公證人員外出核實證明材料需要付出較多的人力、物力和時間成本，當事人不愿意承擔這筆費用。因此公證人員也只能就當事人提供的材料進行形式上的審查。而這種書面審查稍有疏忽，就會使一些提供虛假證明的當事人獲取公證，而受害人事后就會起訴追究公證機構的法律責任，公證處面臨相當大的賠償風險。同時，也嚴重破壞整個社會的誠信體系，包括群眾對公證的信賴感。

　　總之，我國社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷完善，依法治國、建設社會主義法治國家建設步伐的不斷加快，公證工作面臨著前所未有的發(fā)展機遇和嚴峻挑戰(zhàn)。有必要盡快完善我國現(xiàn)有公證制度，使其更有效地維護經(jīng)濟活動的正常秩序和社會的和諧穩(wěn)定。